强化监管还是释放活力？ 从法理和应用两个层面探究《期货和衍生品法》

 伴随着改革开放的脚步，我国社会主义市场经济不断发展。相比于计划经济，市场经济允许市场主体进行相互竞争，在多主体竞争过程中自发进行市场调节，推进资源配置。人类积极发展的重要动因之一就是竞争。而为了激发主体的积极性，市场经济必然需要允许差异的存在，即有获利者的同时也会有损失者。而这种差异的存在，又进而会产生企业经营管理的不确定性，即所谓的“风险”。

笔者在国内外的知名机构从事金融风险管理相关的工作多年，对于这一领域有一定的了解。在笔者看来，企业在进行风险管理师时，也许可以将自身面对的风险大体分为可控性风险与非可控性风险两大类。可控性风险更倾向于企业在经营主要业务时，因行业技术等自身因素所产生的风险。这一类风险产生于在企业的专业领域内，是企业凭借自身的专业技术而更可控制的风险。

而非可控性风险则是相对而言超出企业专业范围的风险，例如化工企业面对外汇浮动、商品价格远期价格动荡所需要承担的金融风险。这一类风险更多地来源于外部，受地缘政治、国际关系、他国经济政策等影响较大。对于企业而言，如果完全依靠自身力量解决这一类非可控的风险，所需要付出的成本较高。因此企业管理市场风险的核心就是承担可控的风险，而屏蔽或者转移无法控制的风险。

而企业市场风险管理也经历另一个漫长的发展过程。起初，企业会根据淡季旺季进行相应原料或产成品库存的囤货，以应对季节性价格变化。久而久之，某些产业链发展出了长协，大量的采购销售提前锁定价格或价格区间。再后来，远期协议诞生了，并随着天长日久发展，产生了标准化的远期合约。伴随着人们对于远期合约交易规范化的追求，交易所逐渐出现，诞生了标准化的远期合约-期货。越来越多的企业通过金融中介机构，将风险转移到期货市场上。企业使用金融衍生品是市场经济发展的必然结果，是竞争带来的差异化和对确定性追求的必然选择。

由此可见，期货管理公司和期货交易市场，因实体企业的需求而诞生，并因实务的发展而发展，是市场经济之下的必然结果，也随着市场经济的完善而走向成熟。

2009年笔者在纽约工作时，所供职公司的CEO出席美国国会听证，就金融衍生品在商业社会和实业企业工作应用中的价值进行介绍，并且着重对金融衍生品的“end user”(终端用户)的应用场景进行了解释。这种终端用户的主要组成就是分散在各个行业内(黑色、有色、化工、农业)的进出口商、加工工厂、大型产业集团、农场。可以说，全球视角下的金融衍生品已经发展得十分成熟，并且为工农业都提供了有效可行的金融风险管理服务。

企业市场风险管理的发展过程，正如人类交通发展过程一样，从走路到跑步，到骑着牛马等动物，到发明轮子有了车、到蒸汽机内燃机汽车和火车、继续发展到了有飞机，飞机开始螺旋桨飞机，后来发明了喷气式客机。金融衍生品就是喷气式客机，可以用非常高效的形式，把人带到更远甚至之前完全无法到达的地方。

就中国国内而言，我国是世界工厂，拥有深厚的工业基础，正在向工业强国迈进；我国也是农业大国，已经发展出成熟的农业产业链，并且伴随着助农计划不断推进农业生产集中化、精细化、技术化。伴随着工业、农业走向产业升级，我国对外开放程度不断加大，企业们的风险管理需求更为凸显。因此，国期货市场的完善有其内部的刚需性，对于我国向工业强国迈进以及农业产业升级意义深远。

就国际形势而言，我国正在从贸易和制造大国向强国迈进。期货市场的作用之一是价格发现，期货市场的价格变动对于现货市场价格变动存在作用，对于实体经济的影响重大。因而国际一流的期货交易所能够掌握大宗商品的定价国际话语权，拥有国际化的期货交易所是成为贸易强国至关重要的一环。打造国际一流的期货交易所，加强我国对于国际贸易的话语权和影响力，离不开期货市场法律法规的国际化和先进化。

《期货和衍生品法》的制定和实施对于增加金融对于我国实体经济的支持，提升我国期货市场的国际影响力等方面都有着重要意义。因此，本文将从理论和实务两个层面分析其价值。

01 期货市场迈向成熟的里程碑，将期货市场发展成果通过法律形式固定下来

由于自身特殊的国情，我国采用一元两级多层次的立法体系。尤其是基于处在社会主义初级阶段、改革开放加速社会变革的现实情况，我国赋予国务院行政立法的权力，更便利应对改革开放中的新情况。从法理上来讲，行政机关及其工作人员是最直接接触社会公众的主体，因此对于社会变革所带来的问题也会有更及时的反应。

我国部分关于调整市场关系的立法，会先采用由下位法进行“试水”，待对于该领域的认识逐渐加深和完善后，再通过全国人大进行立法，使之上升为狭义的法律。这种立法进程是改革开放“摸着石头过河”在法律领域的体现，对于我国市场经济的平稳运行做出了重要贡献。

例如，我国对于证券市场的立法就遵循这种方式。1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，作为我国证券市场立法的开端，对调整早期的证券市场交易关系起到了基础性作用。随着我国对于证券市场认知的进一步完善，全国人大常务委员会于1998年颁布《证券法》，作为对于上述条例的补充与完善。

因此，在《期货和衍生品法》出台以前，我国就通过国务院以及国务院下属部门规定了多项下位法来调节期货市场的交易关系。最高人民法院出台的司法解释也对于调整期货市场起到重要作用。但这些规定在之前始终都没有通过全国人大上升到法律。

由于法律与其他下位法的立法主体不一样，其修改和废止的程序也不同。法律强调稳定性，一旦通过全国人大上升为法律，则其他国家机关没有权力进行大范围的修改和废止，即使是全人常也仅仅能局部小改。而行政机关所制定的下位法则更具备改革开放初期所需要的灵活性，便于及时回应在实行过程中发现的问题和反馈。

因此，我国之前一直没有将期货相关的规定上升为狭义法律，也反映出我国当时对于期货市场仍处在探索的阶段，在摸索的过程中谨慎地管理期货市场。而当前全国人大制定《期货和衍生品法》这一期货领域的基本法，则侧面说明我国对期货和衍生品交易监管的探索已经初步完成，是我国的期货市场走向成熟的一个重要标志。《期货和衍生品法》将数十年来期货市场监管的发展成果，通过法律形式固定下来，是对过去我国期货市场发展的肯定。

在司法机关统一依照《期货和衍生品法》进行诉讼和判决，也有利于推进期货市场司法效率的提高，也就意味着期货交易者的利益会得到更好的保护。这一法律的颁布使得对于期货的法律监管有了上位法的依据，有助于推进法治国家、法治社会、法治政府一体化建设，有助于在期货交易领域形成全民守法的社会氛围。

02 增加涉外期货交易内容，为我国打造国际化期货交易中心做铺垫

我国是贸易大国，正在向贸易强国的征程上迈进。而《期货和衍生品法》深度落实了习近平新时代法治思想，遵循“十一个坚持”，坚持统筹推进国内法治与涉外法治，对涉外期货交易做出了明确具体并且兼备可执行性的规范，为世界法治贡献出了中国智慧、中国方案。

对于大宗商品的定价模式主要有两种。其一，对于期货市场发展成熟的品种，例如铜、石油、玉米等，其定价是将期货交易所的期货合约价格或某种平均价格作为基础，加减一定的升水或贴水。其二，对于其他期货市场发展尚不成熟的品种，其定价则是通过协商来进行确定。

具有经济优势的少数发达国家，通过建立国际性的期货交易所，掌握了大宗商品的定价权，再通过大宗商品定价权来进一步强化其经济优势。例如，2004年中国大豆危机就是这一问题的集中体现。

2003年，美国农业部先以旱情为由，持续四个月调低大豆库存。2004年，美国芝加哥交易所的大豆期货指数从220美元涨至391美元。由于美国芝加哥交易所领先的国际地位，中国的企业纷纷将其期货价格的暴涨作为大豆国际定价的晴雨表，因而在高位价格购入大量大豆。

随后，美国农业部宣布之前的数据出现了偏差，2004年将迎来大豆的丰收年。大豆的国际价格应声暴跌。众多中国的民族企业承受不起高昂的大豆进货价选择违约。随后美国又以中国企业违约为由对中国进行制裁，取消对中国大豆的出口。中国的大豆加工企业相继破产，并被发达国家的粮食企业以低价大量收购。

由此可见，大宗商品的国际定价权，对于正处在改革开放初级阶段的中国有多么重要。增加大宗商品定价的国际话语权，是我国成为贸易强国的必由之路，也将是我国地域外贸风险的重要屏障。

因此，我国寄希望于打造国际一流的期货交易所，即国家化的定价中心，从而提高国际贸易的定价话语权，不再在大宗商品贸易上被少数发达国家扼住命脉。我国的郑州商品交易所。上海期货交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所、上海能源交易所、广州期货交易所，都在向着国际化、开放化迈进。例如，近年新成立的广期所，其产品种类创新极力向国际一流的期货交易所靠拢，就直观反映了我国对于打造国际性的期货交易所的期待。最初，我国的期货交易所上市的产品多为第一种国际定价模式的产品，即已经有成熟的期货市场，并且按照期货合约价格定价的大宗产品。目前，各大期货交易所都在积极拓展尚未发展成熟的期货产品，也就是还尚处于协商定价阶段的大宗贸易产品。这一举措反映了我国增强大宗商品交易国家定价权的决心。

《期货和衍生品法》对于国内外的期货交易进行了管理规定，推进我国的期货市场走向世界化。其具体条款本文后续还会在实务层面进行探讨。

   对比之前已有的《期货交易管理条例》等法律规范以及司法解释，并且结合法律规范在具体实践中发挥的作用，本文认为《期货和衍生品法》在应用存在以下亮点。

01 增加长臂管辖权和跨境监管合作制度，规范跨境期货交易

《期货和衍生品法》相比于之前实行的《期货交易管理条例》而言，最为明显的特征，就是填补了涉外期货交易管理的空白。我国的法律以属地管辖为原则，兼采属人主义、保护主义等。但是，伴随着我国金融行业国际化程度的提高，期货交易的法律法规也需要有利于我国“引进来”和“走出去”。

2020年我国在新实施的《证券法》中引入了“长臂管辖权”。所谓的长臂管辖权，是指当被告住所地、注册地不处于我国国境内时，处于保护我国权利主张的目的，仍然可以对被告追究法律责任。

例如，我国新版《证券法》第二条第四款规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”同时，其第一百七十七条第二款规定：“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”

2020年的瑞幸咖啡财务造假案就是我国实际应用《证券法》中长臂管辖权的第一案。瑞幸咖啡注册于英国开曼群岛，上市于美国纳斯达克股票市场，并在中国境内进行经营，如果按照旧版《证券法》，我国在以往对于这一类企业缺乏管辖权的。而在瑞信财务造假事件曝光后，中国证监会就是基于新《证券法》的长臂管辖权入驻该企业进行调查。基于第一百七十七条第二款的消极的长臂管辖权，由于瑞新咖啡的主要经营地位于中国境内，因此美国的证券监督机构对于瑞信的财务调查需要中国进行配合。而中国在接到美国证券监督机构的调查请求后，基于第二条积极长臂管辖权，介入对于瑞信咖啡财务造假案的实际调查取证。

于是，配合《证券法》的规定，我国在《期货和衍生品法》中再次规定了长臂管辖权。该法的第二条第二款规定：“在中华人民共和国境外的期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”

并且在《期货和衍生品法》的第十一章跨境交易与监管协作中具体规定了跨境合作制度：

“第一百二十三条　国务院期货监督管理机构可以和境外期货监督管理机构建立监督管理合作机制，或者加入国际组织，实施跨境监督管理。

国务院期货监督管理机构应境外期货监督管理机构请求提供协助的，应当遵循国家法律、法规的规定和对等互惠的原则，不得泄露国家秘密，不得损害国家利益和社会公共利益。

第一百二十四条　国务院期货监督管理机构可以按照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排，接受境外期货监督管理机构的请求，依照本法规定的职责和程序为其进行调查取证。境外期货监督管理机构应当提供有关案件材料，并说明其正在就被调查当事人涉嫌违反请求方当地期货法律法规的行为进行调查。境外期货监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。

未经国务院期货监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外监督管理机构提供与期货业务活动有关的文件和资料。

国务院期货监督管理机构可以依照与境外期货监督管理机构达成的监管合作安排，请求境外期货监督管理机构进行调查取证。”

我国通过消极的长臂管辖条款，规定境外的期货监督管理机构不得直接在中国境内进行调查取证，从而将我国的长臂管辖权进一步收拢，为第二条第二款关于长臂管辖的积极规定提供了可行性依据。

《期货和衍生品法》强调与境外的期货管理机构进行对等互惠的监管合作，并且规定我国的期货交易所可以请求境外期货监督管理机构进行调查取证，有利于跨境打击期货违规交易，保护国内外交易者的合法权益。

类比证券市场的瑞新咖啡财务造假案，我国期货市场的跨境监管也将更加规范合理，期货市场的涉外法治也将更加完善。这为我国日后扩大期货市场的开放程度，提高我国期货交易所国际化水平奠定了法律基础。

02 新产品上市由核准制改为注册制，明确产品上市以市场为导向

关于期货新产品的上市。在我国之前实行《期货交易管理条例》原本规定的是核准制由期货交易所向证监会申请，证监会上报国务院批准，再由国务院各部门联席会议进行审议表决。其核准程序较为严格，虽然在我国对于期货市场的探索阶段，有助于维持我国期货交易的有序开展。但在期货市场发展迈向更高层次、更高水平时，多层级的审批程序则可能使得产品创新存在限制。

而我国的《期货和衍生品法》第十七条规定，新品种上市，期货交易所报国务院期货监督管理机构（证监会）后自主决定。这一规定精简了期货新产品上市的程序，并且由牵涉多层级的审批制变为以期货监督管理机构为对象的备案制。这一规定的创新，有助于提升我国期货市场的上市程序科学性，可以促进期货产品种类的持续丰富。同时，终止上市、恢复上市、终止上市均采取备案制，可以促进期货产品的结构性优化，进一步释放期货市场活力。

“第十七条　期货合约品种和标准化期权合约品种的上市应当符合国务院期货监督管理机构的规定，由期货交易场所依法报经国务院期货监督管理机构注册。

期货合约品种和标准化期权合约品种的中止上市、恢复上市、终止上市应当符合国务院期货监督管理机构的规定，由期货交易场所决定并向国务院期货监督管理机构备案。

期货合约品种和标准化期权合约品种应当具有经济价值，合约不易被操纵，符合社会公共利益。”

由此可见，未来期货市场的产品上市与退市都将以市场为其主要导向。《期货和衍生品法》第十七条的规定将使得我国的期货产品市场化程度上升，市场调配资源的机制将在这一领域发挥更大作用。这也就意味着，我国的期货交易对将更加具有灵活性，对于市场供求关系的反应也会更加敏锐。

根据前文所述，国际大宗商品交易存在两种定价模式，期货市场合约加减升贴水定价和传统的协商定价。开发拓展新的期货产品，会使得一部分通过协商定价的大宗商品的价格通过期货市场来进行调节，使得这类大宗商品的交易更加具有市场化，提升资源配置的效率。除此之外，各期货交易所积极拓展新产品，也将使得我国对于新产品的定价话语权进一步增加，向着贸易强国的目标稳步推进。

而与以市场为导向的上市机制配套的一系列中止上市、恢复上市、终止上市，也使得我国可以由健全的期货产品清理退出机制，使得部分不再符合大宗商品交易条件的产品及时退出市场，由此推进我国期货市场对于资源的进一步有效利用。

03 明确规定了期货交易所紧急措施和处置方式，防范期货市场风险

在此前施行的《期货交易管理条例》规定了期货交易所应对异常情况采取紧急措施的权利，而《期货和衍生品法》则在其基础上进一步强调期货交易所面对异常情况的管理权利，对于期货交易所可以积极采取的紧急措施做出了明确具体的规定，明确了期货交易所可以采取调整保证金、调整涨停板幅度等可操作性措施。除此之外，该法还强调了期货交易所面对突发性事件的处理权利。当突发性事件将对于市场公平和秩序造成重大影响时，期货交易所可以采取取消交易等必要措施。

第八十七条　期货交易场所应当加强对期货交易的风险监测，出现异常情况的，期货交易场所可以依照业务规则，单独或者会同期货结算机构采取下列紧急措施，并立即报告国务院期货监督管理机构：

（一）调整保证金；

（二）调整涨跌停板幅度；

（三）调整会员、交易者的交易限额或持仓限额标准；

（四）限制开仓；

（五）强行平仓；

（六）暂时停止交易；

（七）其他紧急措施。

异常情况消失后，期货交易场所应当及时取消紧急措施。

第八十九条　因突发性事件影响期货交易正常进行时，为维护期货交易正常秩序和市场公平，期货交易场所可以按照本法和业务规则规定采取必要的处置措施，并应当及时向国务院期货监督管理机构报告。

因前款规定的突发性事件导致期货交易结果出现重大异常，按交易结果进行结算、交割将对期货交易正常秩序和市场公平造成重大影响的，期货交易场所可以按照业务规则采取取消交易等措施，并应当及时向国务院期货监督管理机构报告并公告。

《期货和衍生品法》第八十七条和第八十九条的规定，既是在赋予期货交易所对于市场秩序进行管理的权利，也是在强调期货交易所对于市场公平和交易秩序的管理责任。

由于期货的高杠杆性特征，期货市场的动荡不安可能会给期货交易者带来破坏性巨大的损失。因此，管理机构对于期货紧急情况的反应速度非常关键。期货交易所是期货市场管理体系中最直接面对交易者的一环，其对于市场的反应速度有很高的敏锐性。强调并明确期货交易所可以采取的措施，有助于期货交易所对于期货市场进行管理。

2022年著名的青山控股镍事件就反映了期货交易所采取紧急措施在应对突发事件中的重要性。2022年3月，镍价格暴涨，许多交易者无法承受需要补足巨额保证金，做市商们为了补足保证金，则可能会被迫在其他金属交易中违约。如果不采取紧急措施，那么众多交易者们都将面临毁灭性的损失，伦敦的期货市场也会面临巨大的系统性风险。伦敦期货交易所禁止会员及其客户在任何LME执行地点以超过相关金属前一天现货官方价1%的价格，下达铝、铝合金、钴、铜、铅、北美特种铝合金、镍、锡和锌的明日/次日套利指令。伦敦的期货市场由此避开一场空前的系统性风险。

由此可见，建立完备的期货交易所紧急处置制度，对于维护期货市场的平稳运行有着至关重要的作用。我国的《期货和衍生品法》这一规定，充分吸收了国内外期货市场的优秀经验成果，对于期货市场的成熟完善有其独特价值。

04 明确中央对手方制度，抵御系统性金融风险

第九十三条　期货结算机构作为中央对手方，是结算参与人共同对手方，进行净额结算，为期货交易提供集中履约保障。

所谓期货市场的中央对手方制度，是指在期货合约成立之后，中央对手方自动介入期货合约，成为买方的卖方以及卖方的买方。原有的买卖双方之间的交易合同消灭，取而代之的是买卖双方各自与中央对手方的两份交易合同。

并且，《期货和衍生品法》的第九十一条，对于九十三条中的主体“期货结算机构”做出了具有前瞻性的解释。

第九十一条　期货结算机构是指依法设立，为期货交易提供结算、交割服务，实行自律管理的法人。

期货结算机构包括内部设有结算部门的期货交易场所、独立的期货结算机构和经国务院期货监督管理机构批准从事与证券业务相关的期货交易结算、交割业务的证券结算机构。

我国目前的期货结算机构为内部设有结算部门的期货交易场所，而该法中期货结算机构的定义还包含了独立的期货结算机构，为我国未来期货交易结算的发展完善留出了发展空间。

在此之前，尽管我国在实际操作层面采用了中央对手方制度，并且各交易所都在内部设置了结算部来作为中央对手方进行完全结算，但这一制度却并没有在法律层面加以明确，更多地是结合合同更替的法理，以及对相关法条的做出目的解释，来对中央对手方制度实际应用。

在此前施行的《期货交易管理条例》中规定：“期货交易所提供集中履约担保”，并同时规定“期货交易所不得直接或间接参与期货交易”。如果从字面意义上来进行解释，则此规定与中央对手方的实际应用存在一定程度的矛盾。因此，在此之前，多采用目的解释的方式，将“集中履约担保”根据实际意义解释为集中结算，而并非法律意义上的担保责任。而对于期货交易所“不得直接或参与期货交易”则根据其立法目的做出限缩解释，将此处的“期货交易”解释为投资性交易。

而《期货和衍生品法》则在上位法层面明确了期货市场的中央对手方制度，将其明确写入法律规范，清晰地赋予期货交易所作为“所有买方的卖方”、“所有卖方的买方”的地位。为中央对手方制度的实际应用提供明确的法律基础，也是对此前我国在实践层面应用中央对手方制度的肯定。

05 国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动

第四条　国家支持期货市场健康发展，发挥发现价格、管理风险、配置资源的功能。

国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动。

国家采取措施推动农产品期货市场和衍生品市场发展，引导国内农产品生产经营。

本法所称套期保值，是指交易者为管理因其资产、负债等价值变化产生的风险而达成与上述资产、负债等基本吻合的期货交易和衍生品交易的活动。

在法律正文中明确指出“国家鼓励利用期货市场和衍生品市场从事套期保值等风险管理活动。”，从法律层面为套期保值正名，做出指引和鼓励。

明确套期保值的基本定义，并指出农产品相关的期货和衍生品发展，将由国家采取措施来推动和引导。

作为上位法，这部分条文看似简短，实则对下位法律法规和市场主体参与套期保值业务开展，指出了明确的方向。

从市场经济的发展而言，期货市场的诞生和发展是对于必然趋势的顺应，而随之而来的《期货和衍生品法》则是对于我国期货市场数十年发展的科学总结，通过法律将这一领域的发展成果固定下来。

《期货和衍生品法》是对于“十一个坚持”的充分落实，是对于国内法治和涉外法治的有机结合，也是我国改革开放实践产生的理论性成果。该法对涉外期货交易、期货产品创新、期货交易所应对紧急事件的处置权利、中央对手方制度等多个层面进行更为成熟的规定，并且为我国期货交易的未来发展留出了空间，有助于完善期货市场的法治层面配套建设，促进期货交易的进一步规范化，进一步增强金融业服务实体经济能力。